〔基本案情〕

A商贸公司向B公司提供食品添加剂，长期租赁甲的仓库作为中转库，并委托甲某送货。某日，甲某收到A商贸公司送来的1吨食品添加剂（共价值30000元，外包装为纸箱，内包装为塑料袋），甲某拆开原包装，将1吨貌似真货的假货装入原包装，送往B公司，被公司质检时发现其必要成分含量为0。

〔争议问题〕

甲某的行为构成盗窃还是侵占、诈骗？是否另涉嫌销售伪劣产品罪？

〔分歧意见〕

一种意见认为，甲某受A商贸公司委托，保管、代运货物，是合法占有，其利用对货物的合法占有，将其非法占为己有，构成侵占罪。而盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，对于自己占有的财物不可能成立盗窃罪。

一种意见认为，甲基于委托关系占有货物，但只是对货物整体的占有，对货物的内容物未占有，其采取以假换真的手段，将1吨货物“调包”，并将换好的假货出售以掩盖调包行为，属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。

还有观点认为，其行为构成诈骗罪，被害人是B公司而不是A商贸公司，因为如果换货行为不被B公司发现并支付货款给A公司，则A公司也就没有任何损失了，甲不想侵害A商贸公司的利益，其犯罪的对象是B公司。

〔评析意见〕

一种观点认为，甲的整个犯罪行为涉嫌诈骗罪，理由是认定其行为构成盗窃或者侵占，是只看客观行为的客观归罪，没有考虑主观动机，甲是希望B公司支付货款给A商贸公司，通过B公司受损达到自己获利的目的，因此被害人是B公司，属于诈骗未遂，应当定罪处罚。

笔者认为，甲向B公司交付假货，是甲为卖掉调包出来的赃物的手段行为，应与之前的调包行为整体评价。甲虽然欺诈交付，但B公司的货款并不交付给甲，而是交给A公司，甲通过欺诈并没有获得B公司的财物，不构成诈骗罪。

那么其行为是盗窃还是侵占？笔者认为，区分二者的重点在于：受他人委托保管、运送某种封缄的包装物时，封缄物的内容物是否也归受托人占有？理论上对此有以下不同观点：

一是“区别说”，认为整个封缄物归受托人占有，但内容物归委托人所有。受托人不法取得封缄物整体的构成侵占罪，取出其中内容物的构成盗窃罪。理由是委托人对内容物封缄后，对物之支配可能性就存在，自然地具有现实的支配力。二是“修正区别说”，认为封缄物整体由受托人占有，但其内部财物归委托人、受托人共同占有。受托人不法占有货物整体的，成立侵占罪；不法取得其中封存的货物，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。三是“非区别说”，其中有的认为整体和内容物均归委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物，均构成盗窃；有的认为均归受托人持有，受托人侵占封缄物整体或抽取部分内容物，均构成侵占。

“非区别说”将货物整体和内容物一并视为委托人或受托人占有，显然不符合一般人的认识。

张明楷教授的观点是：“区别说”完全符合客观事实，受托人将内容物据为己有的，当然构成盗窃罪。区别说貌似自相矛盾，即不法取得内容物，构成较重的盗窃罪，不法取得整体的，构成较轻的侵占罪，实则不然：只要不能认定受托人已经非法占有内容物，被害人对内容物的占有就未受侵害，难以认定构成盗窃罪；如果其不法取得封缄物的整体，并能够认定因为打开封缄物等行为而不法占有了内容物，应认定为盗窃罪（张明楷《刑法学》第四版，2011年法律出版社，877页）。

从刑法第253条第2款的规定（邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件……而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚）来看，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。

本案中，甲在保管、代运过程中，对于整个货物因委托而占有，但在货物未交付B公司前，内容物的所有权仍归A公司，其换货的行为侵犯了A商贸公司的所有权，且具有隐蔽性，反映了其不是不想侵犯A商贸公司利益，只是不想被发现，其非法获利也是通过出售所调包出来的A公司的真货而来，因此，应认定为盗窃罪既遂。

基于以上分析，内容物的所有权仍归A公司，也就不存在“对于自己占有的财物不可能成立盗窃罪”的问题。